根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十四條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的授權(quán)，被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制拆除違法建筑的權(quán)力。在明確被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)享有違法建設(shè)行政強(qiáng)制權(quán)的基礎(chǔ)上，此
根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十四條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的授權(quán)，被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制拆除違法建筑的權(quán)力。在明確被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)享有違法建設(shè)行政強(qiáng)制權(quán)的基礎(chǔ)上，此時，需要進(jìn)一步理順被責(zé)成的行政機(jī)關(guān)如何履行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的問題。處理好這一問題，重點需要理順《行政強(qiáng)制法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在強(qiáng)制拆違程序上的關(guān)系。
1.強(qiáng)制拆除必須以嚴(yán)重違反規(guī)劃為條件
臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為:“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建設(shè)者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照;實質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?amp;rdquo;《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條根據(jù)違法建筑對規(guī)劃的影響嚴(yán)重程度，以是否能夠采取改正措施消除影響為標(biāo)準(zhǔn),作了不同的區(qū)分和處理。換言之，并不是所有的違法建筑都應(yīng)被強(qiáng)制拆除，尚可采取改正措施消除影響的，可限期改正:只有無法采取改正措施消除影響的，才應(yīng)限期拆除。同時，如根據(jù)比例原則中妥當(dāng)性、必要性、法益相稱性的要求，在強(qiáng)制拆違過程中同樣要進(jìn)行價值層面的衡量，將權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。如果存在拆除成本過高、浪費過大或者可能造成不良社會影響等情況，則需要具體問題具體分析，也可以適用沒收實物或違法收入，取高限罰款等處罰。
2.強(qiáng)制拆違必須以限期拆除決定為前提
在強(qiáng)制拆除違法建設(shè)之前，根據(jù)行政處罰法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先期做出限期拆除的行政決定,明確違法建筑的所有人或者搭建人負(fù)有的拆除違法建筑的義務(wù)。雖然理論上對于限期拆除決定的性質(zhì)仍有一定的爭議，但實踐中，行政機(jī)關(guān)多以行政處罰的形式和程序作出限期拆除的“行政處罰決定書”。
根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出限期拆除違法建設(shè)的行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)正當(dāng)法律程序的要求,依據(jù)處罰與教育相結(jié)合的原則，責(zé)令當(dāng)事人限期自行改正。如果當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)拒絕改正，則可以啟動行政處罰程序，采用事先告知書的形式，告知當(dāng)事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯的權(quán)利。對當(dāng)事人提出的事實、理由及證據(jù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該進(jìn)行復(fù)核，成立的予以采納;當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)陳述、申辯，或者提出的事實、理由、證據(jù)不成立的，應(yīng)當(dāng)作出限期拆除的書面決定。
3.強(qiáng)制拆違必須先經(jīng)過催告、公告程序
根據(jù)行政強(qiáng)制法的規(guī)定，在強(qiáng)制執(zhí)行前，行政機(jī)關(guān)需要履行催告程序。就違法建設(shè)強(qiáng)制拆除中的催告程序如何履行而言，目前有不同觀點。有觀點認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)作出限期拆除決定過程中，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，履行行政處罰事先告知、陳述申辯等程序，如果在最后的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中，再次向被處罰人進(jìn)行催告、公告，一方面降低了行政效率。另一方面在不斷催告、公告的同時，也降低了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威。
對于上述觀點，小編并不認(rèn)同，理由主要有三個方面:
(1)從程序性質(zhì)層面來說，行政處罰程序和行政強(qiáng)制執(zhí)行程序是分屬兩個不同階段，彼此相互獨立的程序。行政機(jī)關(guān)在作出限期處罰決定程中的處罰事先告知程序并不能替代行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中的催告程序;
(2)從程序價值宗旨來說，設(shè)置行政處罰告知程序的目的在于，通過保障違法建設(shè)人程序參與權(quán)，進(jìn)一步強(qiáng)化行政處罰權(quán)的事中控制，而行政強(qiáng)制法中的催告程序的目標(biāo)側(cè)重于體現(xiàn)一種行政執(zhí)法的人文精神，體現(xiàn)一種積極引導(dǎo)當(dāng)事人守法的價值導(dǎo)向，行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行均是可訴的行政行為，分別包含上述程序，也更加符合正當(dāng)法律程序的原則;
(3)《行政強(qiáng)制法》 第五條規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制。”在相對人已經(jīng)知曉的前提下，仍然規(guī)定催告環(huán)節(jié)，體現(xiàn)出慎重使用強(qiáng)制執(zhí)行的立法精神。同時，這樣的程序設(shè)計也符合比例原則的規(guī)定，有助于防止和避免野蠻強(qiáng)制、暴力強(qiáng)制對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，還有助于防止和避免行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用行政強(qiáng)制權(quán)謀取私利、溫權(quán)和腐敗。”
4.強(qiáng)制拆違必須由有權(quán)機(jī)關(guān)決定和執(zhí)行
根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，強(qiáng)制拆除違法建設(shè)包含兩個階段。首先縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除的責(zé)成階段，其次是有關(guān)部門實施強(qiáng)制拆除的行政強(qiáng)制執(zhí)行階段。在責(zé)成階段，責(zé)成部門如何履行責(zé)成權(quán)力?小編認(rèn)為，在強(qiáng)制拆除時，縣級以上人民政府可以根據(jù)本地區(qū)實際，從更加高效履行強(qiáng)制拆除職能角度出發(fā)，在責(zé)成時盡可能堅持職能相關(guān)原則，即將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)盡可能賦予與規(guī)劃相關(guān)的部門，因此既可以責(zé)成規(guī)劃行政主管部門，也可以責(zé)成城管執(zhí)法部門為強(qiáng)制執(zhí)法主體，此外，還可以責(zé)成其他部門協(xié)助執(zhí)行，如公安部門維護(hù)秩序，司法部門保全證據(jù)，建設(shè)部門停止施工隊伍作業(yè),因土部門凍結(jié)用地等等。
強(qiáng)制決定書的作出主要依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第三十七條規(guī)定來進(jìn)行，即《行政強(qiáng)制拆除決定書》應(yīng)載明下列事項:
(1)當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址;
(2)強(qiáng)制拆除的理由和依據(jù);
(3)強(qiáng)制拆除的方式和時間:
(4) 申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(5）行政機(jī)關(guān)的名稱、印章和日期。行政機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制拆違，不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行行政決定。同時,強(qiáng)制拆違還應(yīng)避免在夜間或者法定節(jié)假日進(jìn)行實施。
5.強(qiáng)制拆除應(yīng)堅持協(xié)調(diào)，不適用代履行
《行政強(qiáng)制法》第四十二條規(guī)定，實施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。根據(jù)該規(guī)定，即便到了強(qiáng)制執(zhí)行實施階段，在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)盡量協(xié)調(diào)，非萬不得已不使用強(qiáng)制拆除。執(zhí)行協(xié)議制度體現(xiàn)出對非強(qiáng)制手段的窮盡原則，既保障了限期拆除決定的強(qiáng)制執(zhí)行，又減少了社會沖突，充分體現(xiàn)了依法行政、以人為本的現(xiàn)代行政法治理念，”
但是，相對人不配合執(zhí)行的情況下，強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)能否運用代履行的方式來履行決定呢?所謂代履行是行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人不履行相關(guān)義務(wù)的情況下，為維護(hù)公共利益，而代為履行的一種強(qiáng)制執(zhí)行方式。《行政強(qiáng)制法》第五十條對代履行進(jìn)行了規(guī)定。雖然限期拆除違法建筑，從字面上理解屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀的范圍，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑也具有代履行的特征，但是目前《行政強(qiáng)制法》對代履行的范圍作了明確列舉，僅適用于維護(hù)交通安全、治理環(huán)境污染和保護(hù)自然資源等方面，故強(qiáng)制拆違并不適用代履行。
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